21世紀經濟報道 見習記者 鄭雪 鐘雨欣 實習生駱婷 張玲
編者按：
伴隨著數字經濟發展，對個人信息的采集和利用成為一種“剛需”。個人信息保護不斷涌現出新問題，隨意收集、違法獲取、過度使用、非法買賣個人信息等情況“野火燒不盡”。數據的挖掘利用與個人信息保護之間張力擴大，急需專門法律對個人信息處理活動提供規范樣本。
2021年11月1日，《個人信息保護法》正式施行，轉眼間即將實施一周年。南財合規科技研究院長期關注個人信息保護議題，持續跟蹤報道立法進程、監管動態，反映公眾呼聲。借此機會，將推出“南財個人信息保護月”系列活動，探討《個人信息保護法》實施以來的落實情況以及對企業帶來的影響。將圍繞“守門人”條款的落實、用戶個人信息權益的實現、數字廣告行業的變革、數字經濟發展與合規的平衡等多個維度推出20余篇系列稿件，刊出個人信息保護特刊，并且舉辦線下高峰論壇。
法律的生命力在于實施，在完成立法后，《個人信息保護法》需司法和執法接力，也需要企業恪守法律要求。我們希望能借助媒體的力量，持續追蹤問效，推動個人信息權益的保障，提升全社會個人信息保護的水位線。
鏈接萬物、生態優先，數字經濟下的互聯網企業蓬勃發展，數據驅動模型也發揮著更加重要的作用。一定程度上說，在“一切上網”的時代，誰掌握的數據越多，誰在市場競爭中的優勢也就更加明顯。
科技巨頭們將海量用戶數據作為“可變現的”、最重要的商業資源之一，并試圖將其封閉在高筑的“圍墻花園”中，對市場競爭環境造成不利影響。近年來，全球互聯網平臺治理的風暴眼集中于個人信息保護與反壟斷，前者基于個人信息權益的保護，后者則聚焦企業的市場競爭規制。隨著平臺治理走向深水區，兩者開始纏繞在一起。
個人信息成為數字時代的“貨幣”
性別、生日、常居地、家鄉、喜好、電子郵箱……如果仔細查閱各大互聯網平臺的隱私政策，不難發現，用戶往往需要置換自己的部分個人信息，以獲得豐富、便捷、“免費”的網絡服務，而無需支付金錢。
“個人信息很大程度上構成了數字時代的新通貨，具有了類似貨幣的屬性。”中國政法大學民商經濟法學院教授焦海濤表示，在兩種情況下，用戶可能免費享有部分互聯網服務：一是通過觀看廣告為互聯網企業直接創造了利潤；二是通過讓渡部分個人信息為互聯網企業間接創造了利潤。在第二種情況下，用戶的個人信息構成了互聯網服務的“對價”。
正是個人信息的重要意義和價值，使其成為隱私保護與反壟斷這兩個領域產生交叉的關鍵。大型互聯網平臺一方面要遵循法律完善隱私保護措施，另一方面又要以個人信息作為原材料進行商業轉化，同時為了維護自身的數據優勢，可能涉及壟斷風險，阻礙市場競爭。
“傳統反壟斷理論將關注重點放在價格上，數字時代的產品或服務，很大一部分仍有價格，發生在這些領域的壟斷行為，仍可運用傳統的反壟斷法理論進行分析。至于一些‘零價服務’，特別是以個人信息為對價的免費服務，可以將個人信息看作價格的替代物，這樣會更容易發現這類服務的本質。”焦海濤說。
中國社會科學院大學競爭法研究中心執行主任韓偉告訴21世紀經濟報道記者，競爭政策國際文獻相關措辭從早期的“免費”逐漸替換為“零價”，這體現了大家對于個人數據作為一種特殊對價形式的認可與重視。傳統反壟斷理論主要關注價格競爭，數字經濟伴生的多邊市場、零價模式，使得非價格競爭維度的評估，成為當前全球反壟斷理論與實踐的關注熱點。
問題顯現：隱私保護與反壟斷交叉
隨著數字經濟快速發展，用戶數據已然成為平臺競爭的重要部分。實踐過程中，也出現了大型互聯網平臺利用數據優勢阻礙競爭的趨勢，如“Google收購DoubleClick 案”、“Facebook收購WhatsApp案”以及“Microsoft收購Linkedln 案”，個人信息保護與反壟斷問題產生關聯。能否在競爭法框架下規制隱私相關問題多次成為爭議焦點。
在上海交通大學凱原法學院教授李劍看來，數據隱私保護和反壟斷之間沒有特別大的關聯性。競爭充分的市場不能保證隱私保護的水平更高，競爭不充分也不代表著隱私保護的水平更低。以蘋果公司為例，蘋果對于消費者隱私的保護是其賣點；但因為在相關市場中的實際地位較高，仍面臨很多反壟斷訴訟。在他看來，日常生活中，消費者其實無法判斷哪一家企業的隱私政策做得更好，亦無法通過選擇來回應市場的競爭。
當然，也有不同觀點。“傳統的價格壟斷，在數字時代很可能體現為新的個人信息壟斷。”焦海濤表示，個人信息保護與反壟斷，本質上并不存在沖突。保護個人信息，不僅需要專門的個人信息保護法，還需要其他法的配合，反壟斷法就是保護個人信息的重要工具。只不過，傳統的反壟斷法因過于關注價格，制度體系和分析方法還不能完全滿足個人信息保護的需要。
中國社會科學院大學競爭法研究中心執行主任韓偉告訴21世紀經濟報道記者，作為個人信息載體的數據在競爭機制中扮演著日益重要的角色。相關市場的有效競爭離不開特定數據集的適度開放，但這樣的開放可能損害個人信息保護，因此兩套法律制度之間可能出現沖突，執法部門會面臨涉及個人信息的特定數據集“促進開放”還是“強化保護”的選擇。
值得注意的是，去年4月至8月，京東、抖音、淘寶紛紛更新訂單信息加密通知及系統升級改造方案，對生態鏈路的消費者敏感個人信息采取脫敏、加密措施，不再向商家、服務商提供明文的消費者敏感個人信息。這一舉措有助于個人信息保護，但從長遠來看，平臺作為數據供應的上游，其對數據規則建構的掌控和話語權也大大增強。
2021年8月正式頒布的個人信息保護法對“提供重要互聯網平臺服務、用戶數量巨大、業務類型復雜的個人信息處理者”做出相應的要求：
“（一）按照國家規定建立健全個人信息保護合規制度體系，成立主要由外部成員組成的獨立機構對個人信息保護情況進行監督；（二）遵循公開、公平、公正的原則，制定平臺規則，明確平臺內產品或者服務提供者處理個人信息的規范和保護個人信息的義務；（三）對嚴重違反法律、行政法規處理個人信息的平臺內的產品或者服務提供者，停止提供服務；（四）定期發布個人信息保護社會責任報告，接受社會監督。”
韓偉表示，大型互聯網平臺兼具“市場組織者”與“市場內經營者”的雙重屬性，且業務類型復雜，進行生態化布局，在多個市場中具有相當影響力。這類平臺經營者往往能決定不同用戶之間的互動規則，使個體在技術、信息掌握等諸多方面處于劣勢。除了通過《個人信息保護法》對特定主體進行“義務傾斜配置”外，還要充分重視市場競爭機制的潛力，促進個人隱私保護意識提升，保障消費者選擇權，推動平臺之間在個人信息保護方面展開競爭。
開放和保護如何平衡？
讓我們將目光轉向海外。
“hiQ 公司訴LinkedIn案”是近年來具有代表性的案件。2017年，HiQ Labs因LinkedIn拒絕訪問其數據而向法院提起訴訟。LinkedIn認為 hiQ 收集用戶信息用于數據分析違反了用戶隱私條款。但hiQ則提出LinkedIn正在開發與hiQ相競爭的業務，禁止其抓取數據是一種限制競爭的行為。
此案一直從美國北加州地區法院、美國聯邦第九巡回法院打到美國最高法院，其中前兩級法院都支持了HiQ Labs的訴訟請求，傾向于認為LinkedIn利用隱私政策使自己獲得獨特的競爭優勢，目的是排擠競爭者。
韓偉表示，在反壟斷與隱私保護規則競合的情形下，企業以數據隱私保護對抗反競爭指控，是正常的反應策略。這種案件涉及不同法律制度、不同執法部門之間的協調，比如近年英國等轄區高度重視個人信息保護與競爭執法部門之間的協調機制建設。就反壟斷執法部門而言，首先需要甄別個案中反壟斷執法與隱私保護是否確實存在直接沖突，不排除特定案件中可以考慮調整反壟斷救濟方案，從而避免反壟斷執法損害隱私保護。
“這種情形可能主要發生在數據封鎖與開放的場合下。大型平臺擁有更多的數據，當被指控實施數據封鎖等壟斷行為時，它們可能以數據隱私保護來抗辯。”焦海濤表示。
在他看來，針對此類案件，可以從三個方面來分析：第一，反壟斷法原則上并不要求企業開放數據。反壟斷法保護企業通過誠實勞動獲得的競爭優勢，反對“搭便車”，所以企業數據的開放在反壟斷法上只是例外而非原則。第二，在極其特殊的情形下，反壟斷法可能會要求企業開放數據，如相關數據構成市場競爭的“必需設施”，但這時也要遵循非常嚴格的條件，如數據具有“不可或缺”的屬性、數據開放具有可行性、符合數據主體自身利益等。反壟斷法不會要求企業犧牲自己利益來成就他人。第三，即便為解決壟斷問題而要求數據開放，個人信息保護也是底線，即個保法中的基本規定仍需被遵守。
個人信息已經成為企業參與市場競爭的重要資源。大量的信息掌握在平臺手中，特別是針對扮演著“守門人”角色的科技巨頭，如何避免它們利用優勢地位壟斷數據？
焦海濤補充道，新《反壟斷法》規定：“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為”，為數字時代壟斷行為規制提供了更加清晰的規范依據，其中提到的“數據與算法”就與個人信息保護息息相關。
在反壟斷執法中考慮個人信息保護，最主要的難題在于分析工具上，傳統的反壟斷法建立在價格理論之上，壟斷行為的損害主要理解為價格損害，而隱私損害較難通過價格反映出來。為此，可能需要在反壟斷法分析中引入新的損害理論，例如將個人信息保護水平視為價格的影響因素，或將個人信息視為“對價”等，將其納入反壟斷法的分析范圍。
韓偉表示，反壟斷與個人隱私保護在很多情形下具有一致性，將隱私保護作為數字經濟領域重要的非價格競爭維度，則反壟斷法可以在隱私保護方面發揮一定的輔助性作用。不過在個案中，如何評估包括隱私保護在內的非價格競爭維度，仍面臨系列操作性難題，這也是全球主要反壟斷轄區面臨的共同挑戰。就涉及數據開放的反壟斷執法而言，應重點關注公共數據、工業數據，至于涉及隱私的個人數據則應審慎評估。
策劃：曹金良、陳 磊
統籌：王 俊
記者：鄭 雪、鐘雨欣、 實習生駱婷、 實習生張玲
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