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反擔保的概念
反擔保是當第三人為債務人向債權人提供擔保時,第三人為了分散和化解風險而要求債務人向其提供的擔保措施。反擔保實質上也是一種擔保,是對擔保的擔保。反擔保適用《中華人民共和國擔保法》關于擔保的規定。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押,也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。
反擔保措施能夠在一定程度上保護擔保人的利益。反擔保措施既包括物的反擔保和權利反擔保,也包括信用反擔保。
設定反擔保措施是擔保機構分散擔保業務風險的一項重要方法。擔保機構為了保護自身利益,分散和控制擔保風險,要求債務人提供反擔保措施。反擔保措施對擔保人利益的保護程度,取決于反擔保措施的合法性、變現價值、變現費用、變現稅負、變現難易程度等因素。為確定反擔保措施的保障程度,在反擔保措施設立前,要對其進行客觀、科學和穩健的評估。反擔保措施評估,是對反擔保措施的合法性、權屬、價值及可變現性進行的全面評估。
1.合法性審核:
合法性審核的主要依據是《民法典》及想逛法律規定主要進行了以下3個方面的界定:
(1)關于保證人的規定
(2)關于可以抵押的財產和不能抵押的財產的規定
(3)關于可以質押的票據及權利的規定
2.反擔保物和權利的權屬審核
擔保機構要對反擔保標的的權屬進行審核。審核內容主要包括:①審查有關權屬憑證,判斷反擔保標的是否為反擔保措施提供者所有;②對屬于幾方共有的標的,核實是否經過標的共有人同意,是否有權進行有關處置;③標的是否存在權利瑕疵。
反擔保措施的生效
1.保證反擔保措施的生效
保證人與債權人應當以署名形式訂立保證合同。依法成立的合同自合同成立時生效。
2.抵押反擔保措施的生效
以無地上定著物的土地使用權,城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物,林木,航空器,船舶,車輛,企業的設備和其他動產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。
3.質押反擔保措施的生效
質押反擔保措施包括動產質押反擔保措施和權利質押反擔保措施。
(1)動產質押反擔保措施的生效:出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。質押合同自質押物移交于質權人占有時生效。
(2)權利質押反擔保措施的生效:根據不同種類,權利質押合同的生效條件是自權利憑證交付之日起或自辦理登記起或履行一定手續之日起生效等。具體請參照《擔保法》等有關規定。
4.其他反擔保措施的生效
其他反擔保措施如收益權、個人連帶責任等,應當通過公證機構進行公證。
反擔保措施評估的原則
反擔保措施評估要遵循的原則與一般資產評估的原則既有一致性,又有其特殊性,主要可歸結為客觀性、科學性、替代性、公開市場、穩健性、變現性等原則。
反擔保措施評估的特點
1.反擔保標的的無瑕性
對反擔保措施的評估,首先應解決反擔保標的的無瑕性。為保證反擔保標的順利變現,需審查反擔保措施的合法性,其設置是否存在法律障礙,反擔保標的的權屬是否清晰,提供反擔保標的的債務人或其他人是否有權處置及是否存在質量瑕疵等。
2.反擔保標的的可變現性、易變現性
擔保機構在債務人不能履行義務而發生代償時,需要盡快變現反擔保標的,以便獲得補償,保持擔保機構資產的流動性。因此評估反擔保標的時,要考察其變現的有關法律規定,并考察其行業和市場情況,判斷反擔保標的變現的可行性及所需期限。
3.反擔保標的的未來性
反擔保標的的評估基準日都被選擇在承保之前,而債務人不能償還債務或者發生代償都發生在未來的某個時刻。因此對反擔保標的的評估要考慮其未來性,分析擔保責任期間影響反擔保標的物價值變化的相關因素,客觀評估反擔保標的。
4.擔保物未來的完整性
在擔保責任期間,反擔保標的存在損壞、滅失的風險,因此有必要要求對反擔保標的進行保險。
5.反擔保標的變現的稅費
反擔保標的變現時,會發生許多稅費,使得擔保機構得到的補償低于變現價值。進行評估時,應對此進行預測,特別是劃撥土地使用權及其房地產的抵押,應充分考慮補繳土地出讓金等因素。
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