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為調查短信用戶資料,做好服務工作，某年8月中旬，某通信運營商組織以10000號為主叫的短信用戶使用情況群發免費抽樣調查，群發內容是:“電信好禮遍天下,靈通禮包藏好禮!快發K到129719免費參與短信調查問卷,幸運禮包等著你!詢10000”。后附調查問卷內容若干條，共有1650位用戶參與此項調查。8月22日，某用戶就收到運營商在8月19日上午11時6分發送的一條上述內容的短信，向公證處申請證據保全。9月26日，原告訴至法院，認為電信運營商向用戶發送各種服務和娛樂短信，不管收費與否,必須事先征得用戶的同意和事后的追認,否則，就侵犯了用戶的安寧權，構成侵權。同時，運營商依據自己的便利,向用戶發送上述短信，違背了其提供對等良好服務的義務，構成違約。請求確認：被告發至原告小靈通的廣告信息系垃圾短信，其行為系侵權行為；被告向原告書面賠禮道歉并給付精神撫慰金1.2元；公證費用700元由被告承擔。
一審法院采納運營商的辯護意見，認為：被告發送短信息至原告所購買的小靈通，雖未經原告同意，但系被告免費發送，并非以營利為目的，在客觀上，根據《中華人民共和國電信條例》（下稱《電信條例》）第39條、《中華人民共和國消費者權益保護法》（下稱《消費者保護法》）第17條之規定，系履行合同、提高服務質量、建立與用戶溝通的渠道、聽取用戶的意見和建議的需要，并沒有違反《電信條例》第57條規定。本案訟爭短信在上午11點發出，未影響原告作息，且原告亦未提供證據證明其因該條短信造成損害后果，故原告的安寧權并未被侵犯。因此，判決駁回原告的訴訟請求。
原告不服提出上訴,主要理由：①本案案由應為侵權糾紛。一審法院未能依法行使釋明權，用合同糾紛判決不妥。②一審法院認定被告不構成侵犯原告生活安寧權是錯誤的，且對被告構成侵犯物權（虛擬的空間權）沒有認定。③一審法院認定一審被告發出有獎短信問卷，是利用短信進行電信服務調查有誤，應認定一審被告是利用職務之便為短信業務進行變相的廣告。
運營商答辯認為，首先，被上訴人向上訴人發送問卷調查短信系被上訴人提高服務質量的措施之一，上訴人有權決定是否參加有獎短信問卷，不存在強加服務之說。其次，被上訴人發送訟爭短信的時間是上午11點06分，不可能對上訴人的生活安寧權構成侵犯；最后，小靈通由上訴人控制，小靈通的貯存空間也由上訴人控制，上訴人可以刪除或不接收短信，讓小靈通的貯存空間不受影響。請求二審法院駁回上訴，維持原判。
二審法院認為，根據原告訴求，本案性質應為侵權損害賠償糾紛，一審判為合同糾紛不當，但原審的庭審重點、爭議焦點和判決理由并未離開原審原告的訴訟主張和請求。上訴人應向原告釋明的主張，不予采納。從被上訴人發送給上訴人的短信內容以及問卷內容看，被上訴人是希望通過發送短信的方式與用戶建立溝通渠道，為提高服務質量征求用戶反饋的信息，此本為被上訴人按《電信條例》和《電信服務規范》有關規定要求開展的正常業務。該短信并無違反法律法規和社會公德的內容，且為免費短信，被上訴人并未由此獲得不當利益。因此，被上訴人行為主觀上并無過錯，其行為并無違法性。任何通信設備的內存空間都是有限的，小靈通具有對接收到的信息可隨時刪除的功能，用戶對于來自他方的短信，如果認為不需要的可以刪除，小靈通具備的此項功能在于讓用戶能夠正常接收新的短信息。因此，上訴人關于被上訴人所發短信擠占了上訴人小靈通的空間權的訴訟主張無據。再有，小靈通具有可隨時關閉的功能，當用戶不關閉小靈通的情況下，應視為該用戶接受來自他方的合法信號，包括來話或短信息。因此，某中級人民法院判決：駁回上訴，維持原判。
法律分析
本案案情比較簡單，但是涉及的法律關系比較復雜，而且是在全國整治SP短信違法大背景下發生的，因而，對此進行剖析很有必要。
◎本案是侵權之訴還是合同之訴
爭議的焦點之一：本案是電信服務合同糾紛還是侵權賠償糾紛。案由基于當事人之間發生爭議并請求人民法院作出裁判的法律關系而定。從訴訟法學理論上說，法律關系決定訴訟請求，原告基于法律關系提出訴訟請求。短信侵權案件存在著責任競合的情況，如手機用戶與運營商達成入網協議時，兩者之間就形成了民事合同關系，基于這種民事合同關系，各自享有一系列的權利義務。運營商如依據自己的便利而濫發短信的行為，損害了用戶利益，侵犯了用戶的安寧權，這時可能構成侵權。在責任競合的情況下，侵權責任和違約責任之間在責任價值、損害賠償的范圍、責任承擔的形式等方面存在著重大區別。其中，違約責任對損害賠償主要限于財產損失，不包括對人身傷害和精神損害的賠償責任。而侵權責任損害賠償的范圍不僅包括財產損失，還包括人身傷害和精神損害的賠償；不僅包括直接損失，還包括間接損失的賠償。因此，適用不同的責任將對債權人的利益保護產生不同的影響。責任競合又稱請求權競合，根據《合同法》122條的規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權責任。”原告作為消費者，有權選擇其一提起訴訟，本案原告選擇了侵權損害賠償之訴。從本案原告提出的訴訟請求看：①要求確認被告向原告發送短信的行為為侵權行為，是侵權之訴；②書面賠禮道歉并給付原告精神撫慰金1.20元，是侵權損害賠償之訴，故本案是侵權之訴。二審法院據此確定本案的案由為“電信服務損害賠償糾紛”是正確的，也有利于對消費者權益的保護。但是，因為一審裁判圍繞的庭審重點、判決書歸納的訴訟爭議焦點和判決理由均圍繞著被告是否構成對原告的侵權而展開，并未離開原審原告的訴訟主張和請求，故二審法院未支持上訴人的釋明權主張。
◎本案運營商行為是否構成侵權
根據侵權的法學理論和實踐，構成侵權應同時具備四要件：違法行為、損害后果、違法行為與損害后果之間因果關系、行為人主觀過錯。而本案運營商發送短信行為并不符合前述侵權四要件。
1.運營商發送訟爭的短信行為是合法的。根據《合同法》第60條“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”，《消費者保護法》第17條第2款：“電信業務經營者應當采取各種形式廣泛聽取電信用戶意見，接受社會監督，不斷提供電信服務質量”，《電信條例》第39條第2款“經營者應當聽取消費者對其提供的商品或者服務的意見，接受消費者的監督”的規定，經營者有與消費者溝通提高服務質量的義務。運營商通過發送健康的服務短信，履行售后服務之法定義務，目的在于使小靈通具有快捷、高效、經濟之優越性，這是運營商的職責和權力所在。
2．現有法律未明確用戶未明示拒絕的不得發送短信息。根據原信息產業部《關于規范短信息服務有關問題通知》第6條，“信息服務業務經營者在采集、開發、處理、發布短信息時，應對短信息內容進行審查，短信息中不得含有國家明令禁止的內容”，《關于進一步加強移動通信網絡不良信息傳播治理的通知》第2條4項“認真遵守信息產業部與國家工商行政管理局聯合下發的[工商廣字（2005）22號]通知要求，嚴禁發布含有不良內容的短信等移動信息服務廣告。各移動信息服務業務經營者群組或廣播式發送帶有商業宣傳性質的短信息時，用戶明示拒絕接收的，短信息業務提供者應當停止發送”等等政策規定可以看出，只有在用戶明示拒絕接收的，短信業務提供者應當停止發送，用戶未明示拒絕的，是可以發送合法短信的。根據日本和美國的有關法律，除非事先存在交易關系，如果手機短信或電話推銷遭到用戶拒絕，則禁止再次發送或推銷，否則將被視為侵權。
3.原告方提出“被動接受”通知就是侵權，被告應采用書面方式聽取意見方不屬于侵權，于法無據。根據《合同法》規定的合同訂立過程要經過要約、承諾兩階段，要約人總是“主動”，承諾人總是“被動”，沒有“主動”，哪來“被動”，沒有“被動接受”，就不可能有市場交易的產生。書面方式也有“主動、被動”之分，若運營商以書面通知某用戶本次是否要通知短信調查，某用戶也同樣是“被動接受”，按原告方邏輯也應是“侵權”，顯然是自相矛盾。根據短信息接收的提示性,每當用戶的手機接收到短信息時，都會以某種形式（鈴聲或振動）加以提示。一般正常情況下，用戶由于沒有接收到過量的短信息，加上所收短信息多為私人通信內容，這其實也是信息交流的需要，不會構成法律上的侵權。
4．法律上的民事侵權行為與一般的造成他人生活不便的行為是有區別的。在我國,生活安寧權尚未被認作獨立的具體人格權，只能作為一般人格利益的內容。所謂生活安寧權是指權利主體有權維護自己的生活安靜不受騷擾，實質就在于個人有權決定自己何時、何地、以何種方式與外界溝通，個人有權享受自己的生活不被外界隨意打擾，屬于隱私權范疇。已故著名法學家張*霖認為：“凡雖公開他人隱私而沒有損害他人名譽，造成一定影響的，就不能認定為侵權并責令承擔民事責任。民法絕非萬能，不能一切都列入法律保護范疇，其他公開隱私的情況還可以通過道德、自律、行政等途徑解決”。同理，即使是通過手機發送商業短信息廣告，如果針對單獨的商家而言，很難認定是一種侵權行為。因為單個的商業短信息廣告在客觀上給用戶帶來的干擾一般并不足以構成法律上的侵權，最多是一種造成生活些許不便的行為。但在特殊情況下，若單獨一個商家向同一個手機用戶發送大量的商業短信息廣告，以致用戶的生活安寧受到極大干擾，那當然可以認定其侵權，這是一般的侵權行為，不過，本案不屬此種情況。
侵害生活安寧權達到何種程度，很難在法律上有一個明確的規定，造成侵權的因素應包括商業短信息廣告發送的時間、在單位時間內收到商業短信息廣告的次數以及受害人所處的具體環境等，應給予法官自由裁量權。根據侵權的具體情況，按社會普通人的一般認識能力作為主觀的認定標準，對以上造成侵權的各因素加以考慮，最終作出判斷。本案通知短信是在上午11點發出，發送也只有一次，未影響原告作息，故不構成侵犯生活安寧權。
◎本案應否確認原告的精神損失
精神損失列入賠償范圍的法律依據是民法通則第一百一十七條第三款：“受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應當賠償損失。”但精神損失在個案中是否存在，到何種程度應予賠償以及賠償的標準則經常引發激烈的爭論。最高人民法院頒布的《關于精神損害賠償適用法律若干問題意見》初步規范了精神損害賠償的法律實踐。由于本案中原告未能舉出任何精神損害的表現，且被告未構成侵權行為，故其主張自然不能得到支持。
◎本案短信是否屬垃圾短信
本案原告認為，運營商發送的義務短信屬垃圾短信，被告則認為其發送的短信調查問卷系全面履行業務合同、提高服務質量和建立與用戶溝通的渠道，豐富服務內涵，聽取用戶的意見和建議的需要，本質是業務通知式的健康短信，不是垃圾短信。當前，相關法律法規未對短信息通信進行有針對性的規范，如對什么是垃圾短信、對發送垃圾短信行為當如何處罰，尚沒有明確的規定。一般認為，垃圾短信通常包含虛假和欺詐的廣告宣傳、傳銷、騷擾、色情和封建迷信等內容。根據《電信條例》、《互聯網信息服務管理辦法》和《中國互聯網行業自律公約》，對“制作、發布或傳播危害國家安全、危害社會穩定、違反法律法規以及迷信、淫穢等有害信息”都有明確的禁止性規定。本案運營商發送的短信調查問卷通知并不含有上述法律禁止的內容。運營商按照《合同法》、《消費者權益保護法》中“格式合同締結時，提供合同一方的經營者應當履行告知、說明義務”的要求，邀請原告參與短信調查，說明了參與調查問卷的方式、費用，明示了通知方的身份，體現的是自愿參加，保證了用戶的知情權、選擇權。
對規范電信運營商短信發送的有關法律建議
雖然我國電信短信立法尚未完成，但是根據現有消費者權益保護法、合同法的規定精神，電信運營商在利用10000號等平臺群發短信時一般應注意以下幾點：
1．學習韓國、美國的做法，群發短信的時間選擇以不影響一般用戶的正常作息為基準。特別是晚上10點以后，早上7時以前不組織群發。
2．往同一用戶發短信的在單位時間內應有控制，如一天控制在不超過3條為宜。
3．發送短信的內容應以業務優惠通知、公益短信、話費通知為主。
4．發送短信調查要求用戶反饋的，對用戶要求的單條即時短信息服務，如因傳輸容量等原因需要回送多條短信內容的，只能收取一條相應信息的信息費。
以上是小保為大家整理出來的，希望看了會喜歡。